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《中国刑法评注》新书发布会上的冯军教授

人近耳顺之年，或许都会如此，听得进逆耳之言，吞得下冲突之见，容得下天下难容之事。但是，冯教授不再慷慨激昂之后，学界可能少了些生气，而我们则会很寂寞。

「孤高的冯军」

最近，突然发现，平日像个斗士一样，常常就某个学术话题和人争得面红耳赤、不可开交的冯军教授变得沉默寡言了。

除了偶尔在餐桌上遇见他的欢喜冤家谢教授端着酒杯前来“挑衅”，冯教授一下站起来，将杯中酒倒进分酒器里，怒目圆睁，一声大吼：“喝就喝，拿壶喝，谁怕谁啊？”吓得谢教授赶紧退回自己座位上时，能感受到冯教授那股发自骨子里的桀骜不驯之外，其他场合很难看到他这种意气风发、咄咄逼人的光景了。

老祖宗留下的古训真的太神奇！正如北京立秋一过，夜里气温骤降，昨天还在窗前高调地叫着夏天的知了顿时也安静了许多一样，接近耳顺之年的冯教授性情大变，从斗士变成一个真的会默默地聆听他人说话，偶尔也会露出一些赞许微笑的温和儒雅的绅士了。

冯教授可谓是刑法学界一道独一无二的风景。

他经历传奇，是同龄人中少有的长期留学德日，精通日文德文的学者；他形象独特，白皙宽大的脑门因为年轻时习练过气功而光芒四射，往人群中一站，想低调都不可能；他气场十足，只要有他在场，学术讨论会一定不会冷清。

我曾多次目睹过冯教授慷慨激昂、语惊四座的演讲，但是作为他的粉丝的年轻学生们的观察更加入微。

按照他们的描述，冯教授的出场有固定套路：通常是西装领带、正襟危坐，像一个虔诚的普通听众一样隐蔽在一个不显眼的位置上，安静地听他人演讲，随着时间的推移，讲授内容的深入，冯教授白皙的脸上开始微微泛红，额头上微微出汗，冷静的外表下似乎已是暗潮流动、波涛汹涌了。

演讲完后，主持人通常会让听众和演讲者提问交流，这时候的交流基本上是平和的，也是无趣的，几个不痛不痒的问题，几句不咸不淡的回答。

眼看今天的活动就要结束的时候，蛰伏已久的冯军教授登场了。

他缓缓地站起来，并不急于开口，而是目光先向四下打量一番，过程足有三秒钟，这一招非常厉害，刚在还在窃窃私语的听众立马安静下来。

后面的观察就和我见到的大致差不多了。

冯教授的发言一般是从评论开始。

他会非常友善地将演讲者大大地夸奖一番，说他演讲的气度好、内容新，让人耳目一新，此时包括演讲者在内，可能都会不知不觉地被冯教授带入一种沾沾自喜之中，以为冯教授已经对今天的讲座定调的时候，不料冯教授话锋一转，开始对演讲的内容开始挑剔质疑、大加鞭挞了，而且在进行这种批评质疑的时候，语气和原来的柔和圆润大不相同，抑扬顿挫，并配合着冯教授有力的手势、铿锵的声调，让人觉得大人物出场，果然气度非凡。

作为听众，特别是学生听众，此时更多的不是在听冯教授的观点，而是为冯教授的气势所迷惑倾倒。

有学生事后跟我说，在冯教授讲话的时候，他像着了魔似的，跟着冯教授的情绪、思路在转，虽然在直觉上并不认同冯教授说的说法，但又无法从冯教授的逻辑中跳脱出来，说清楚他的观点到底在什么地方不对劲。

确实，一旦落入冯教授的逻辑体系，就只有随着他的思路向前走了。

因为，冯教授所说的是一套和我们既有的认知完全不同的话语，即来自德国的法规范违反说。

冯教授在2005年的那篇著名论文《刑法的规范化阐释》中，首次以这套学说对我国刑法总则和分则中的相关问题进行具体阐释时，当时没有几个人能看懂。

按照冯教授的说法，所谓法规范，就是规定人们应当如何行动的准则，是对具体行为的“命令”或者“禁止”。

如杀人是现实中不应当发生的具体行为，与之相应，法规范就是要求人们不要实施杀人这种和现实事实相反的“禁止”；同样，“见危不救”也是现实中不应当发生的具体行为，相应地，法规范就要求人们在见到危险情况时必须实施“见危救助”这种和具体事实相反的“命令”。

冯教授认为，法规范是一种社会的理性状态，是社会共同体成员对规范状态以及社会现实状态的共同理解。

据此，作为法规范对象的社会共同体成员，必须是有能力接受规范指令者，而不是所有的破坏该指令的人，因此，未达刑事责任年龄者，以及精神病人在发病时，因为缺乏对规范的理解认识，不能成为法规范的规制对象，不属于刑法中的不法行为。

同样，法规范只有在支配人们的交往，成为人们行动的标准时，社会才是真实的。

如看到人行横道人们就可以放心地过马路，看到红色信号灯人们就毫不犹豫地停止行为。

这种社会形态意味着，法规范是联系的，法规范使人和社会变得可以把握、可以理解。

在此意义上，冯教授认为，犯罪的本质不是现在通常理解的侵害法益，而是对其形而上的法规范的否定；刑法的机能不是保障先于法规范而存在的利益，而是证明法规范的有效性；刑罚的机能不是预防潜在的犯罪人不要犯罪、已经犯罪的人将来不再犯罪，而是证明人们对法规范的信赖是正确的；刑法用刑罚否定犯罪，保障人们对法规范的承认与忠诚。

这就是冯教授所提倡的法规范违反说的内容。

冯教授之所以主张从法规范违反说的视角来探讨刑法学，很大程度上是对目前流行的刑法论现状不满。

在他看来，具有浓郁的“法益侵害说”色彩的“中国刑法学或多或少地陷入了自然因果论的泥潭”。

从方法论的角度来看，冯教授的批判是没有任何问题的。

正如哲学在有关世界本源的研究上，有“形而上学”和“形而下学”之分一样，从表象的角度研究世界本质的被看作为“形而下学”，而从本质的角度研究世界本质的则被看作为“形而上学”。

从一个可能不太恰当的比喻的角度来讲，冯教授所提倡的“规范违反说”应当是一种“形而上”的刑法学研究。这种从“形而上”的“规范视角”来研究刑法学，一定程度上也能契合国人历来所追求的崇高的有气节的生活追求。

南宋爱国诗人文天祥的《正气歌》中所谓“天地有正气，杂然赋流形”就是这种生活追求的最佳表达，说天地之间有一种正气，现实中的万物正是靠这种正气而生生不息，生长流传。

“法规范”也可以说刑罚法规解释中的“正气”，其赋予刑法规定存在的理由，也决定其解释的范围和幅度。

既然文天祥的《正气歌》能够流传千古，成为一代代仁人志士所用以自勉的座右铭，则与其在某种意义上的异曲同工的法规范违反说，必定能够为国人所接受并理解，这是不容怀疑的。

现实社会中，谁不希望自己成为一个堂堂正正、光明磊落的人呢？

从学说梳理的角度来看，冯教授提倡的“法规范违反说”也当属开风气之先。

从字面上看，“法规范违反说”似乎并不是什么新学说，在此之前，有关社会危害性即德日刑法中所谓违法性的探讨，国内学界有过“规范违反说”和“法益侵害说”之争。

但准确地说，这种争论是日本的“学派之争”的翻版，而日本的“学派之争”，表面上是两个学派之间的对决，但最多只能说是“杯子中的争论”而已，二者之间其实并没有太大差别。

一方面，“规范违反说”认为，就具体行为的违法性而言，仅仅具有侵害或者威胁法益的行为还不够，这种侵害或者威胁法益的行为还必须是违反伦理规范，或者说不见容于社会一般观念，不具有社会相当性，其落脚点还是侵害法益，只不过前面加了个“违反规范”或者“不具有社会相当性”的定语而已；另一方面，与之相对的“法益侵害说”尽管认为，行为违法性的判断，只能取决于行为对刑法所保护的具体法益的侵害或者威胁，而不能将意义模糊、难以判断的伦理或者社会相当性的内容掺入其中，但在具体犯罪的“法益”的判断上，却还是难以脱俗。

如在淫秽物品犯罪、重婚罪中，即便是主张“法益侵害说”的学者也认为，其所侵害的法益为性秩序或者健全的性风俗，在赌博、彩票犯罪中，认为其所侵害的法益是勤劳致富这种健全的经济风俗，实际上和公序良俗或者社会一般人所认可的伦理规范之间，没有任何差别。

因此，从日本引进的“规范违反说”，并不是真正的“规范违反说”，而是变相的“法益侵害说”。

相比之下，冯教授所倡导的“法规范违反说”，则是我们闻所未闻的真正的规范违反说，其所主张的“规范”是非常纯粹的得为即命令或者不得为即禁止，其中全然不见法益概念的影子。

在这种观念之下，犯罪不是违反规范的法益侵害，仅仅是违反规范，不违反作为刑罚法规前提的规范，就不构成犯罪。如果说刑法的机能是在事先预防未然的犯罪，而不是在事后惩罚已然的犯罪；就预防犯罪而言，最好的方式不是在事后对侵害或者威胁法益行为进行处罚（侵害法益的结果已经发生了的场合，谈何预防），而是在事先告诉人们哪些事情能做、哪些事情不能做，让人“知进退、明得失、懂取舍、识大体、有敬畏”，最终达到“不能犯、不敢犯、不想犯”的目的的话，则“法规范违反说”可以说是其不二选择。

只是，在现行的刑法框架之内，这种纯粹的法规范违反说的理念，多大程度上能够为当下的国人所接受，还有待观察。按照规范违反说，则刑法分则条文中所规定的“后果”“数额较大”等结果要件，就是不在行为人主观认识范围之内的客观处罚条件。

而且，很早就有人指出，在刑法规定之前，如果说在逻辑还存在一种规范，过分强调规范在定罪中的意义，那么就会忽略刑法本身的作用，成文法的存在就显得无足轻重，有颠倒观念和现实之嫌，而且，依照法规范违反说所推导出来的结论，可能与其前提即认为规范本身就是面向一般人的行为举止的命令、禁止之间发生冲突。

如按照冯教授的观点，在餐厅打工的生物系学生明知是有毒蘑菇而端给客人以致客人被毒死的场合，因为，客人对端盘子的服务员的期待是，将自己在菜单上所点的菜端给自己，仅此而已，而该大学生忠实地履行了其作为服务员的角色要求，因此，其不构成故意杀人罪，只能构成见危不救罪。

但在我国，刑法中并没有规定“见危不救罪”，因此只能做无罪处理，这种结论显然难以为国人所接受。同时，在餐厅就餐的场合，人们习惯性地认为，餐厅所有的工作人员是一个整体，都具有保证客人用餐安全的义务。

如此说来，明知是有毒蘑菇而仍然端给客人食用的餐厅服务员，能够不承担刑事责任吗？

同样，18岁的某甲将2元钱的瓷碗抹上泥土对酷爱文物的大学教授某乙说是价值2万元的文物而售出的场合，冯教授认为，某甲的行为不构成诈骗罪，因为身为大学教授的某乙的不具有任何理性根据的轻率之举，不能成为他人承担刑事责任的正当理由。虽说生活在现代社会中的人有义务为自己的轻率承担责任，但是，自己的轻率并不能成为他人不对自己的犯罪行为承担刑事责任的理由，否则诈骗罪就没有存在的必要了。

同样，冯教授认为，对于经常趁家中无人时入室偷走自己睡衣的变态男子感到极为恼火的女子，在自己卧室的茶杯中放毒，果然在该变态男子入室时用茶杯喝水而死亡的场合，因为该男子侵入了他人在法规范上绝对安全的行为领域，故由此而造成的丧命后果，不能由该女子承担刑事责任。这个观点固然非常有道理，但结论是否合乎我国刑法有关正当防卫的规定，可能会有争议。按照我国刑法第20条第三款的规定，行为人只有在针对行凶、杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，造成不法侵害人伤亡的场合，才不负刑事责任。上述场合中，该女子的行为应当有防卫过当之嫌。

曲高和寡、妙伎难工。

思想观念太超前的人，在现实生活中大抵很孤独。

我曾听到过冯教授抱怨他人不理解甚至误解了自己的学说、宁愿自己对着棋谱下围棋也不和人切磋、甚至自嘲脑子里本有些学问但近年来给酒废了。

人近耳顺之年，或许都会如此，听得进逆耳之言，吞得下冲突之见，容得下天下难容之事。

但是，冯教授不再慷慨激昂之后，

学界可能少了些生气，而我们则会很寂寞。

本文为清华大学黎宏为祝贺老友冯军教授耳顺之年而作

冯军校友简介

冯军，男，1963年9月出生于湖北省随州市。1984年本科毕业于湖北财经学院（现中南财经政法大学）法律系，1987年硕士毕业于中南政法学院（现中南财经政法大学）法律系，1994年博士毕业于中国人民大学法学院，曾留学日本和德国。2003年被评为教授。

中国人民大学法学院教授，博士生导师。现任教育部人文社会科学研究基地——中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任，中国人民大学刑事法律科学研究中心外国刑法研究所所长。